作者：晏山嵘律师
单位：北京市盈科（深圳）律师事务所
摘自：《走私犯罪判例释解与辩点分析》（已上市，热销中）（篇幅所限，略有删减），中国法制出版社年版。
余某某走私毒品（止咳水）案。
法院认为“止咳水”系含有毒品成分的违禁药品，应认定为毒品。
年5月20日18时许，被告人余某某持《港澳居民来往内地通行证》从H海关W口岸入境，未向海关申报所携带物品。海关关员依法对被告人余某某进行检查，经检查发现其随身携带的背包内共装有疑似含有可待因成分的止咳水56瓶，每瓶止咳水的外观及标签均一致，标签上标注有“MEPＨENDYLSYRUP、Each5mlcontins：CodeinePhosphate9mg”等字样，每瓶标注的容量为ml。经随机抽检，以上止咳水检出可待因成分。
另查明，年7月19日，被告人余某某携带34瓶止咳水从V口岸入境被查获，被V海关认定为走私行为，并处以没收走私货物34瓶止咳水的行政处罚。
法院依照《刑法》第条第1款、第4款，第67条第1款，第64条之规定，判决如下：一、被告人余某某犯走私毒品罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币2千元；二、扣押在案的毒品予以没收，由扣押机关依法处理。
一、“止咳水”主要属性是“毒品”吗？
我们认为，“止咳水”首先是一种药品或一种处方药，其次才是管制类商品。药品或管制类精神药品才是其主要属性，“止咳水”并非一概属于“毒品”的范畴，因为，“止咳水”并不是当作毒品来设计和量产的，这并不符合其本来目的或主要属性特征。因此，只要是在医生开具处方中处于合理剂量的“止咳水”，我们认为，个人是可以携带其进出境的，正常当药用时其肯定不属于“毒品”。因此，我们认为，认为“被列入精神药品管理目录后，‘止咳水’将属于毒品的范畴”的观点太过绝对。而从有关司法实践来看，司法机关对第二类精神药品是否属于毒品的态度是非常审慎的。在吴某某等非法经营案中，最高法主流观点亦认为：第二类精神药品在没有证据证明其确实作为毒品生产、销售时，其本质上仍为药品。
二、“止咳水”是否一概属于禁止进境的物品？
虽然《中华人民共和国禁止进出境物品表》（海关总署第43号令）第1条第4目规定，鸦片等能使人成瘾的麻醉品、精神药物属于禁止进境物品。但这并不代表所有的“止咳水”就一概禁止携带进境。如前所述，其首先是一种药品，根据国家卫计委、海关总署于年修正的规章《药品进口管理办法》第39条第3款规定，进出境人员随身携带的个人自用的少量药品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管。从法的位阶效力来说，数个部委联合发布的规章效力要高于单个部委发布的规章，而且，根据新法优于旧法的原则，发生冲突时亦应适用后发布的联合规章。同时，在其被列入第二类精神药品范畴（依据为国家食药监管总局、公安部、国家卫计委《关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告》）（国家食药监管总局年第10号公告，年5月1日起施行）之后，个人也还是可以携带一定量的“止咳水”进境的，只是条件更为严格。根据年修正之《麻醉药品和精神药品管理条例》第44条第1款规定，“因治疗疾病需要，个人凭医疗机构出具的医疗诊断书、本人身份证明，可以携带单张处方最大用量以内的麻醉药品和第一类精神药品；携带麻醉药品和第一类精神药品出入境的，由海关根据自用、合理的原则放行。”但对第二类精神药品并没有类似的明确规定，但根据举重以明轻的原则，既然第一类精神药品都可以按照单张处方最大用量以内的数量携带，那么第二类精神药品亦应参照执行。但，关于“止咳水”销售的规定倒是明确的，《麻醉药品和精神药品管理条例》第32条规定，第二类精神药品零售企业应当凭执业医师出具的处方，按规定剂量销售第二类精神药品。照此看来，“止咳水”应列入限制进境物品的范畴其实更为合理。
“止咳水”滥用成瘾的原因主要有四个：一是药物的成瘾性；二是药物的易获性；三是药物消费价格的可承受性；四是药物滥用的非管控性。正是这些原因，导致“止咳水”很多时候进入了非药用领域，被有些人当作“毒品”使用了。但生活中常见的易上瘾药物其实远远不止“止咳水”，比如很多人家中都常备着下面几类药物：一是含有可待因、麻黄碱等成分的复方制剂（不一定是液体状），包括复方甘草片、中药强力枇杷露、复方桔梗片、复方樟脑酊等止咳药；二是镇痛类药物。其中的非甾体类药物，如阿司匹林、芬必得等以及中枢止痛类药物如盐酸曲马多虽然不具成瘾性，但有依赖性；三是安定类，有安定、舒乐安定、阿普唑仑等；四是感冒药和抗过敏药，常用的氨咖黄那敏（感冒药）如泰诺，部分含有麻黄碱、右美沙芬和咖啡因。马来酸氯苯那敏（扑尔敏）等抗过敏类药物也可导致依赖性。以上药品未必都列入了精神药品管制范围。列举这些类似药品的意思是说，这些药品与“止咳水”一样，不管有没有列入管制范围，其首要属性是药品或精神药品。如果系基于治疗之药用，即使没有医生处方单、医院诊断证明等材料，但如果确有其他证据足以证明系用于治疗，哪怕携带的“止咳水”剂量稍大，也不宜认定为走私毒品罪。实践中，有的人因治疗疾病需要而携带微量麻醉药品，或者戒毒人员携带微量替代海洛因药物（如氯胺酮），逃避海关监管进出境，即使没有同时携带医疗诊断书的情形，不能轻易认定为走私毒品罪。对于解释合理的，不应作为犯罪处理。
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晏山嵘：北京市盈科(深圳)律师事务所走私犯罪与海关行政处罚研究中心(RCSC)主任，海关事务律师团队首席律师及领头人，兼任中国政法大学、广东外语外贸大学研究员、高校法学学术期刊特聘审稿专家等社会职务，精通海关法律事务，尤其擅长走私犯罪案件辩护、海关行政处罚案件代理、海关法律事务代理、关务筹划及争议解决、关务顾问、关务咨询等法律事务，从业前后共计办理了约起走私案件及违规案件（部分经典案例详见下文），且对各项海关正面监管业务有较深入的研究。在加入盈科之前曾在海关工作十余年并长期担任海关缉私局法制科长、海关公职律师、海关总署特约执法督审员，系原全国海关系统实务研究成果最丰富的学者。曾受海关总署等部门委托起草法规8件，公开出版《走私犯罪判例释解与辩点分析》《走私犯罪案例精解》《海关行政处罚实务指导》等10部个人专著，主编及参编《海关审理工作手册》《海关执法疑难问题研究》等10部执法工具书，公开发表论文计30余篇，曾受邀为海关总署广东分署、各直属海关、海防与打私办、律师协会、上海海关学院、暨南大学等单位及多家进出口企业高管举办海关法律讲座。
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2.华中地区某特大冻品走私案（担任第一主犯辩护人。案值约4亿元）
3.东南地区某重大成品油走私案（担任第一主犯辩护人，审判阶段成功取保，最终未被追究刑责）；
4.浙江某重大油品走私案（担任第一主犯辩护人）；
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8.中山某制鞋有限公司擅自交付、短少保税料件及单耗申报不实案（办理结果：撤案）；
9.美国人R（化名）携一箱宝石进境未申报案（办理结果：不予罚款，整箱宝石全部发还）；
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